20世纪90年代,随着改革开放的进一步深入和国家治理形式的精细化,专业化的法律学术开始成长,但以围绕立法论为中心的法学知识生产呈现出依附解释体制的寄生状态,虽然有部分留学归国的学者开始用新的理论和方法重新解读中国的法律制度实践,然而整个学界对何为法学这个问题并未进行严肃认真的讨论。
进而言之,在数据驱动型市场竞争环境下,欲提升对消费者隐私的保护,必须维护该相关市场上的自由公平竞争秩序,以此激励相关平台经营者不断警惕和提高对隐私(数据)的保护,如不能满足消费者对隐私保护的正当诉求,则消费者必须赋予选择转移于其他服务提供者的权利和负担公平合理转移成本的可能。即消费者利益的保护非竞争法实施的反射利益,而是其实施的直接利益。
[65] 如前所述,虽然以数据驱动为核心的大数据平台经济的快速增长给竞争法实施提出了挑战,但与此同时,当大数据技术和资源被广泛运用于法治生活之际,也为革新和升级现有的竞争法实施理念、范畴、方式、效果提供了现实机遇和无限可能。随着人工智能时代的到来,大数据技术和资源的广泛运用,平台经营者在互联网场域下的竞争活动已经具有了区别于传统线下市场竞争的特征,价格及其弹性作为一种基本且显著的竞争标尺和测量指标已经无法精准地描述竞争的真实境况和实际程度了。[52]其实,作为互联网进阶时代一个不争的事实,大数据已经成为了从事互联网经济的广大经营者——不论是具有市场支配地位的经营者,抑或与之可能产生竞争关系的其他经营者——参与市场竞争的重要组成部分和核心竞争力。正向激励价值 伴随数字全球化及人工智能时代的到来,互联网已成为人类社会不可或缺的有机组成部分,正深刻影响甚至改变着人们的生产生活格局与方式。[3]数据通常与存储在计算机上的信息相结合,在线商业模式(online business pattern)中的数据通常是指个人数据。
至于数据在私法领域的属性映射到刑法范畴,则主要聚焦在受刑法保护的公民信息的内涵范围该如何确定上。而且,大数据强大的预测功能会让现有的市场支配地位者伺机消灭市场新进竞争者所可能带来的投机性威胁,大数据对市场竞争的逆向激励会对市场竞争秩序及参与主体的正当利益产生严重损害。目前世界上流行的标准有两大类。
另外一个看似严重的问题是,由于理论来源、视角、个人经验在本质上的不同,几乎所有提出评价理论的学者对这一问题的理解都是站在个人立场上的。高度依赖期刊排名的现象在某种程度上抑制了美国学界对学术标准的关注。作者的结论需要蕴含在引用资料之中(而不是通过随手抓取材料来强化自己的观点)。即使抛开要不要国际化的问题,中国法学需不需要学术标准、需要什么样的学术标准这两个问题也是不可回避的。
第三,清晰性(clear),指的是作者要遵循清晰严密的论证风格,体现出思维的高度流畅。第三,研究问题要体现社会或者科学意义(significance),这关系到作品产生的现实后果。
而欧洲法学的身份危机则迫使欧洲学者在研究方法基础上建立起了更为明晰、具有操作性的学术规则。如果所有人都要自愿或者不自愿地接受必须要在论文一开始就提出研究问题的规则,会不会造成大量伪研究问题的出现?例如,研究问题本质上是引导学者根据已知事实、文献、数据到达未知知识(新视角、新观点、新论证)的桥梁。通过对比,我们会发现两者在学术权力的分配规则上有着本质不同。欧洲法学发表体系是建立在同行评审传统之上的。
2. 论证(回答研究问题)。相应地,国内现有的学术标准与之相比有何异同(差距)?由于国内学界对这一问题鲜有关注,相关文献和数据仍处于缺失状态。根据 Kissam 的定义,原创性有两种表现形式。然而,由于法学教育长期向学生灌输说服的艺术,法学家往往采用和律师一样的辩护法学视角:在论证时只提及支撑自己观点的证据、事实、观点,而对不利于自己论证的相关材料则视而不见。
他们提出了替代方案,即,对研究方法多加重视,包括提出研究问题、规范引证方式、注意论证的逻辑,等等。Snel 指出,这些标准的实现取决于作者是否进行过彻底的初步研究。
这就要求学者必须尊重前人的研究,即所谓的站在巨人的肩膀上。危险在于,如果评价者本身知识不足或者对论文内容抱有偏见,这些标准会变成掩护不公正评价的借口。
(一)偏见与学术标准共存的发表制度:法学评论的审稿标准 美国法学的发表制度在全世界都是独一无二的。这些粗糙的标准最终还是要屈服于评审者的个人偏好。论文的说服力、原创性、可读性等因素决定了其能否被发表,可事实是这些标准对不同的编辑或者评价者而言必然有着不同的理解。再次,作者的表达要中立、写作风格要吸引读者。例如,在北京大学法学院组织的一次关于学术研究与论文写作的笔谈活动中,苏力认为好的学术写作应当言之有物。所以,我将利用文献梳理的方式对美国、欧洲、国内学界如何看待什么是好的法学研究这个问题进行一个比较。
这些理论化标准看起来过于抽象,而且不论对作者还是评价者而言缺乏操作性。[66]目前仅有少数英国学者关注学术标准,更确切地说是关注原创性这一标准。
判断一个研究问题是否被很好地回答了也有四个依据。比如,评审者看到作者的观点与自己一致时会下意识地认为自己被说服了,这种情况下更加有力的反面观点很可能被忽略。
一方面,文献综述(literature review)和研究问题(research question)的概念在国内还还未引起足够重视。具体来说,van Hoecke 将法学研究定义为以诠释学为基础,并伴有经验、论证、逻辑、规范因素的智力活动。
) [68]张建伟:《法学之殇》,《政法论坛》2007年第1期(学术之难易,全在于是否以创新为圭臬……法学研究可以抄可以套可以拼凑亦可以了无新意大炒冷饭,这类半产品乃至废品‘论文铺天盖地……) [69]刘星:《中国法学期刊与法学研究》,《法制与社会发展》2005年第1期。[55]为了寻求学术客观性和独立性,学者们需要具备方法论意识,更好地将自身的主观论断与研究所依据的现实证据结合起来。基于这样的关心,我提出的问题是:在美国、欧洲等法学研究发达地区,是否存在着被普遍接受的学术标准(即,好的法学研究是如何被定义的)。它们在发表语言、研究传统、学术文化等方面有很大差异。
第一位是比利时学者 Verbeke,他从研究方法角度出发,提出了一项主要标准(即,科学性),以及四项次要标准(即,分析性、原创性、批判性、清晰性)。调查结果是,编辑们确实会将作者身份作为评价文章质量的重要依据。
考虑到这个问题,第三位学者 Snel 在最新的研究中访谈了40位长期在国际一流期刊发表论文的荷兰教授。与此同时,这似乎会削弱,但不会彻底否定,法学评论追求学术品质的大前提。
Russell Korobkin, Ranking Journals: Some Thoughts on Theory and Methodology, Florida State University Law Review, 26(1998).p.865-866(指出引证数量在很多情况下与被引作品的内在价值毫无关系。文献综述可以达到两个目的。
再次,研究者要向读者解释他使用了哪种研究路径(如,文本分析、经验研究、跨学科研究)来回答研究问题,同时,也要解释为什么被选取的研究路径是最恰当的。欧洲法学是一个类概念,在它之下包括但不限于英国法学、德国法学、法国法学、荷比卢法学等小概念。法律渊源的多样化、成员国法律和欧盟法律的融合、传统公法私法界线的模糊、新的政府和规制模式的出现,都使得今天的欧洲法系统变得更加复杂、易变、不稳定。事实可能是令人失望的。
同时,作者必须证明研究路径的合理性。[73] 仅仅指出中国法学的病征而不提供药方的批评只能沦为抱怨。
而且,作者要考虑受众感,强调针对性和有效的交流。简单地说,被引次数越多的作品就是好的作品。
其次,中国学界对学术标准的讨论明显滞后。作者要从真正关心的问题出发、站在正反两方面角度、基于经验证据和现实对某一问题进行写作。